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肖力博

 

司法考试被誉为“天下第一考”，其内容之广泛和难度之大可想而知。通过司考成了致力于司考者的梦想，是当今法律人必经之路。我于2005年2月转业至本院工作，曾于2006年、2007年两次参加司考，经过努力， 2007年有幸通过司考。备考历程刻骨铭心，感触颇深。俗话说，一年之计在于春。又到了司考复习准备阶段，我把自己的司考学习方法用文字记录下来，与致力于司考的战友们、朋友们共勉。希望各位考友早日通过司考，实现自己的愿望。

第一，对自己要有信心。战略上藐视敌人，要树立必过司考的气概。“我就不相信拿不下司考；司考再难每年还不是有人通过，我也是人，为啥不能通过？”。

第二，要有详尽的复习计划，学习方法要得当。象打仗一样，“战术上要重视敌人”。早计划，早准备，功夫要下在平时，不要有侥幸心理，不要指望突击学习一、二个月就通过司考。平时学习的重点要放在三大实体法、三大诉讼法上面，考前一个月应转移到易拿分的商法、经济法、法理学、法制史、三国法上来。因为刑法、民法、行政法的有些问题是专家都没法搞清楚的，要学会放弃，毕竟司考是通过制，只须及格即可，无须拿高分或满分。而易拿分的部门法只要记住了就可以得分。

第三，必备的三套资料：一套最新的法条，一套历年真题（最好是万国新编的历年旧题新做），一套复习教材（非法律专业的看一遍足矣，因为看了有助于正确理解，看多了浪费时间也不可能把所有的都记住；法学专业毕业生我个人认为可以不看教材，有不懂的地方再翻看一下足矣）。资料不可或缺但也不可太多太滥，因为万变不离其宗，每个人的复习时间和精力有限，不可自乱阵脚。法条要完整地多看几遍，一遍不行就看二遍，甚至三遍、四遍，揣摩其含义。看法条时把相近的内容相互比较，找出其异同点。如《公司法》中的有限公司和股份公司，《合伙企业法》中的普通合伙和有限合伙。真题要反复做，把对法律的认识和理解统一到法学家的思想上来，因为多项选择题和不定项选择题一错皆错啊！只有这样才可以把辛苦转化为分数。做题时不要先看答案，做完后再比较自己与参考答案的差距，找出自己到底错在哪里，为什么错？一定要认真消化真题，澄清自己的模糊认识。考试难，出题人更难。律考和司考经过这么多年，知识点也就那么多，司考题多是历年考点的反复。

第四，条件允许最好参加一个培训班的学习。培训班的老师都是比较敬业的，他们已经准备了详尽的学习资料，可以节约不少时间和精力，也免得走弯路。而且在短短两个月时间里把所有的知识点都拉二遍以上，这样可以借助外力提升自己的理解，巩固自己的记忆。培训班以二个月为宜，当然要建立在平时学习的基础上，完全指望二个月时间的培训班过司考是不现实的。考前的半个月一定要拿出四天时间，按照正规考试的时间安排，做一做真题找一找临场考试的感觉，把自己最佳考试状态调整出来。

第五，要坚持体育锻炼，可以调节自己的情绪和缓解紧张的气氛，提高学习效果。最好是每天下午6时至7时跑步或走路一个小时，再回去学习。身体是考试的保证，不然高强度的学习不仅头昏脑胀、事倍功半还会把身体搞垮。

有志者，事竞成，百日秦关终属楚，

苦心人，天不负，三千越甲可吞吴。

附：把我个人搜集整理的卷四论述题可能用到的法理知识点贡献给各位考友。

论述题法理集锦

 

第一部分--法理

1．不能把法律作为调控社会的惟一手段，不能把法律看成是万能的。我国在提出依法治国的同时也提出了以德治国。法律是由国家制定和认可的，并以国家强制力保证实施的行为规范。法律是以其刚性和硬度为人们行为提供一种程序和准则，但仍需要道德进行维护，因为“徒法不足以自行”。  

2。在能用其他手段对人们行为有效调控时就应避免使用法律的手段，对刑法的使用更是不得已而为之的方法。刑罚只能对犯罪行为适用，不能对一般违法行为适用，更不能对人们的不道德行为适用。

人民调解，是人民调解委员会对民间纠纷的调解，属于诉讼外调解。其主要目的在于排解疏导、说服教育，促使发生纠纷的双方当事人依法自愿达成协议、解决纠纷的一种活动。在我国发挥了重要的作用，具有较好的社会效果，被西方国家誉为“东方经验”。

在社会生活、经济活动中，我们常常会遇到各种各样的矛盾和纠纷。社会对这些纠纷的解决提供了多种解决机制，我国法律也规定了解决纠纷的多种途径，其中最为常见的就是诉讼与仲裁。人民调解作为解决纠纷的一种方式，和其他纠纷解决方式有着密切的联系和区别。其最大优势在于双方能和平解决纠纷、乐于接受调解的结果。人民调解更强调在基本查明事实的基础之上，基于公平的原则，为争议双方进行调解并力求寻找到一个双方均满意的平衡点。

通过诉讼、仲裁，向国家有权机关告诉违法犯罪行为以寻求法律上的裁判，均是对已发生的行为的事后补救，具有严格的程序性，司法成本也比较高。比如邻居间侵权纠纷案件，用诉讼或仲裁方式解决也只能对已发生的事件进行补救或对侵权行为责令相应的赔偿。如果败诉方对判决不服，由此还可能激化矛盾、诱发更大的纠纷。而人民调解没有司法途径中严格的制度规定，程序简单，但重在调解矛盾、化解纠纷，力求使纠纷的当事人心悦诚服接受解决，能最大程度地节省人力、物力、财力。

综上所述，人民调解是在解决民事矛盾、解决纠纷、稳定社会秩序起到了举足轻重的作用，虽然不具有司法上的强制力，但为缓解矛盾、解决纠纷、稳定社会秩序起到了举足轻重的作用，通过调解工作还可以宣传法律、法规、规章和政策，教育公民遵纪守法，尊重社会公德。因此，应大力发扬人民调解的司法辅助作用。

权利义务法是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳入统一的秩序之中，以调节社会关系。法的存在意味着人们谋求自身利益的行为的正当性，意味着现实的有生命的个人追求现实利益的正当性。

在社会生活中，法律规范中规定的权利和义务，只有转化为法律关系主体实有的权利和义务，才能使法律对社会的调整达到应有的效果。

法律权利和法律义务在由法律的一般规定转化为法律关系主体的实有权利和义务以后，也还存在着一个实现问题，权利不能实现就歪曲了它的本质，而义务不能实现就造成了对权利人利益的损害。

权利的实现，最重要的是通过国家来保障。通过明确规定行使权利的步骤和程序，使权利具有可操作性；通过及时制裁侵权行为，督促义务人积极履行义务从而使权利得以实现。

权利在现实生活中总有一个适度的范围和限度，超出了这个限度，就不为法律所保护，甚至可能构成越权或滥用权利，属于违法行为，必然招致法律的禁止甚或制裁。

 

物权公示公信原则“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”

1．公示原则  含义  物权的公示原则是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的事实，以避免第三人遭受损害并保护交易安全的原则。  其公示方法主要有两种：不动产以登记作为其公示方式，动产以占有与交付作为公示方式。

物权公示的强制性：第一，法律规定物权的设立和变动必须采用公示方法的，应当依据法律的规定；第二，公示方法必须由法律所直接规定；第三，公示方法的效力必须由法律直接规定。

公示的功能：具有明确物权的功能；具有维护交易安全的功能；具有提高物的利用效力的功能。

2．公信原则  含义：当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，即使依公示方法表现出来的物权不存在或有瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事物权交易的人，法律仍然承认其行为具有与真实的物权存在相同的法律效果，仍保护其交易安全。

3．公示公信原则的直接后果：依据公示方法公示过的物权具有排他效力，即使公示出来的物权状态与真实的物权状态不符，第三人取得的物权亦受保护；若当事人在享有、变动物权时依法进行了公示，则其物权足以对抗第三人；若当事人在享有变动物权时未依法进行公示，则其物权不得对抗第三人。公信原则还有一层含义：若当事人约定的权利内容与公示的内容不一致的，应以公示的内容为准。与此相对应，债权不需要公示，因此也就不产生排他效力。

社会转型期，司法权如何更好地行使？

坚持依法治国即法律本身的统治，而不是以法治国、用法律来统治。建设社会主义法治国家当以法律至上、权利平等、权力制约、权利本位为基本指导思想。在私域，权利主体行使权利而不滥用-权利之行使以无损于他人权利以及社会公益为前提；在公域，权力主体依法定权限与程序运用权力、履行职责，但应对私域空间的介入保持必要谨慎。因为在法治社会中，法律的使命在于权利的确认与保护，公权力必须严格依法律的授权运用。

权利本位：权力来源于权利，权力服务于权利，权力应以权利为界限，权力必须由权利制约。

自由裁量权  长处在于：承认法官的自由裁量权的客观存在，把司法活动作为推动法律发展进程的力量；短处在于：在制度不健全和法官素质参差不齐的情况下，会演变为法官的任意裁量，从而破坏法治。但司法实务中自由裁量客观存在是必然的、必须的，这是一个无从选择的问题。所需要的是如何通过有效的制度建设，对司法活动中的自由裁量加强监督，以防其滥用。

审判活动的开展离不开法律解释与法律推理的应用。法官进行的审判活动，其实质就是通过法律解释和法律推理，将抽象的法律条文运用到具体的法律事实中，从而得到法律上的结论。

在审判活动中，为了使法律推理正当，法官需要  承司法责任的理念。即法官有责任维护法律，判决应当符合法治的要求，不得根据与法律不一致的个人观点来判决。培养法律感觉，明确了解法律价值的内容和法律价值体系的结构，依据作为技术使用的法律概念和逻辑，对每一个价值判断进行合理化作业，使每个判决都既具有创造性—解决本案的特殊问题，又具有普遍性—符合法律目的，与其他判决相一致。

当然，我们也需要通过一定的制度与规则，来防止法律推理中的司法主观主义和专断。

第二部分--刑法（刑法的性质和机能，目的，死刑复核，罪刑法定，平等适用，习惯法，判例法，宽严相济）

刑法的性质和机能

一、性质。（一）核心属性：刑法在整个国家的法律体系中，居于后盾法、保障法的地位，由此使得刑法的调整具有了二次调整的性质—刑法的谦抑性（刑法的调整必须符合补充性、不完整性和经济性的要求）（二）一般属性：1规制内容的特定性：规定犯罪与刑罚；2调整对象的广泛性：人身关系、财产关系、国家法益、社会法益、个人法益；3制裁方法的严厉性：刑罚的最高惩罚性；4部门法律的补充性：二次调整特征；5其他法律的保障性：法律调整对象的重叠性。

二、机能。现代国家刑法的发展是刑法社会保障机能与人权保护机能协调、对立的产物，刑法立法的发展是两大机能协调发展的结果。（一）1社会保障机制：禁止模仿，极为罕见的行为不作为犯罪论处，表明了刑法规制范围的有限性；2法益保护机能：保护合法权益。刑法所保护的法益必须符合值得用刑法保护和需要用刑法保护的要求。（二）人权保护机能。自由大宪章，限制司法介入公民自由的层次和范围，限制国家刑罚权对公民自由不当侵害。

冤案止于权利保护

禁止刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益，这是建设社会主义法治国家所必须做到的。本材料中的“佘祥林案件”正反映了目前中国司法界存在的侵害犯罪嫌疑人、被告人合法权益的客观现象，反映了人权意识的淡漠。我认为：深化刑事诉讼法的改革，强化公安司法人员的人权保障意识，这是目前防止冤假错案出现的最佳途径。

首先，刑事诉讼的直接目的就是惩罚犯罪与保障人权。国家在追究犯罪分子刑事责任的时候，也必须关注人权的保障，不要伤及无辜，还要注意保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，并使之受到应有的惩罚。

其次，惩罚犯罪和保障人权，任何一者都不可偏废。惩罚犯罪的直接目的就是运用刑事司法权力保护受到犯罪行为侵害的人的权利。但刑事司法权力的运用必须受到必要的限制和约束，如果在追诉犯罪、惩罚犯罪时滥用权力或者以牺牲人权为代价来实现追诉、惩罚犯罪，其结果就与打击惩罚是为了实现社会安全与秩序的出发点相背离。

再有，公安司法机关要贯彻“无罪推定、疑罪从无”原则。在法院给犯罪嫌疑人或被告人最后定罪之前，都必须认为该人在法律上是无罪的，即“无罪推定”。特别是不能采取刑讯逼供等非法手段搜集证据，侵犯犯罪嫌疑人或被告人的人格尊严。司法机关在审判中如果不能证明其有罪或者证据达不到法定的要求，则应判决宣告被告人无罪，即“疑罪从无”。

结合本案来看，该县公安局采取了刑讯逼供的非法手段取得佘祥林的口供。随后在案件证据不足、死刑判决被省高院发回重审后，历经4年中院仍作出判处15年有期徒刑的终审判决。如果不是后来佘某妻子死而复生，佘祥林永远不能平冤昭雪。在经过那么多司法环节之后，仍出现了冤假错案，这正反映了我国在刑事诉讼中人权保护意识的淡漠。刑讯逼供、司法权的滥用所造成的危害不但不能因对犯罪惩罚的实现而抵消，反而会造成比犯罪行为更严重、更危险的危害后果。“犯罪只是污染了水流，滥用司法权伤害人权则污染了水源”。如果我们放纵这种行为，明天冤案主角可能就是你我。

目前，中国刑事诉讼中对保障人权的重视，远没有达到与惩罚犯罪同样的高度，由此刑事诉讼的价值也就大大打了折扣。刑事诉讼目的和价值的真正实现，还必须从制度上、思想上作更大的努力。

 

应慎重对待死刑复核权

死刑复核权作为被告人生命权的最后一道保护屏障，最高院将其收回统一行使，是对生命权的一种尊重，对公平正义的一种保障，对法律权威的一种维护。我认为：最高院的这一决定不仅是对死刑复核程序重要性的正确认识，也是对以前将死刑复核权下放给高院做法的反省。

首先，最高院统一行使死刑复核权，符合法律的要求。刑事诉讼法规定：“死刑由最高院核准”。最高院统一行使死刑复核权，使得这一法律规定得到真正的贯彻实施，符合法治原则的要求，维护了法律的权威。从根本上改变了过去由高院复核死刑案件时，二审程序与复核合二为一、使复核名存实亡的局面，确保了程序公正。

其次，统一行使死刑复核权可以有效地防止错判错杀。死刑如果运用不当，会造成不可挽回的严重后果，不但会损害法律制度的严肃性、权威性和可信性，还会造成极为恶劣的社会政治影响。通过依法行使死刑复核权，对案件全面审查，以纠正错误的或者不当的死刑裁判，从而形成一道防止错杀的强有力防线。死刑复核程序保证了适用死刑的正确性和准确性，保证了死刑案件的办案质量。

最后，统一行使死刑复核权有利于统一死刑适用的规格尺度，防止死刑滥用。从死刑这种刑罚的严厉性来说，它只适用于那些罪行极其严重、社会危险性比较大、不杀不足以扼制犯罪的犯罪分子，而对于主观恶性不大、认罪态度比较好的犯罪分子，要给其以悔过自新、重新做人的机会，这也体现了我国刑罚的人道主义精神。通过设立死刑复核程序，将死刑案件的复核权统一由最高院行使，不仅可以严格控制死刑的适用范围，而且也使死刑的适用核准得以统一掌握，防止在适用中宽严不一的现象发生。特别是对那些罪该判处死刑、但又不必立即执行的犯罪分子，通过复核，适用我国刑法所独创的死缓制度，给其一个改过自新的机会，使其重新做人。这对于贯彻少杀政策，最大限度地发挥死刑立即执行的威慑作用，具有极为重要的意义。

总之，最高院将死刑核准权收回，符合法律规定，体现了对死刑复核权的慎重对待，最大限度地保障了被告人的合法权益，善待其生命权，使得“慎杀”原则得到贯彻，有利于我国对死刑复核审判方式的全面改革，构建一个公平、公正的死刑复核程序规则体系。

 

罪刑法定原则

罪刑法定原则的基本含义是：犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先予以规定。罪刑法定原则是刑法的生命，它既是司法机关适用刑法必须遵循的原则，也是立法机关制定刑法必须遵循的原则；它既有沿革意义的思想渊源，更有现实意义的思想基础；既有形式的侧面，又有实质的侧面。（理解：形式的侧面是对司法机关的要求。要求法官适用人民制定的法律，不能造法；实质的侧面是对立法机关的要求，要求立法机关制定法律用语明确，不能制定残虐的刑罚，反对恶法亦法）

一、认为“罪刑法定原则就是法律对犯罪和刑罚有明文规定而不论内容如何”的观点，表达了罪刑法定原则的形式的侧面，表达了对法官遵循法律的基本要求，有其合理性。

罪刑法定原则的现代思想基础之一是民主主义，由人民选举产生的代表组成立法机关来制定刑法，即刑法体现人民的意志。刑法一经制定，便由司法机关适用。司法机关适用刑法的过程也是实现人民意志的过程。如果不是这样，对于什么行为是犯罪、对于犯罪如何处罚等完全由司法机关自行决定，就变成了“法官造法”，就违背了民主主义原则，当然违背了罪刑法定原则形式侧面的法律主义。由于刑法是人民意志的体现，司法机关也不能随意解释刑法。司法机关的任务是忠实地执行法律而不是评价或者篡改法律。这反映了形式法治的要求。

二、不关心刑法规定内容的观点本身违反罪刑法定原则的实质性要求，具有不合理性。

不关心刑法内容的观点，会导致在罪刑法定原则之下容忍两种不合理的情况：一是法律本身规定不明确，用语含混；二是制定具有干涉性和残酷性的刑法，即“恶法亦法”的情况。

罪刑法定的现代思想基础是民主主义与尊重人权主义，这两个思想基础也决定了罪刑法定原则的实质侧面。因为刑法的内容是由人民决定的，故立法机关不能制定违反人民意志的法律。最容易违反人民意志的就是法律规定不明确和制定摧残人民的“恶法”。所以罪刑法定原则的实质侧面包括两个方面：一是刑法规定的明确性，二是刑法法规内容的适正性。

（一）明确性原则。要求刑法法规的内容不能含混，必须具体明确。如果构成要件的内容不明确，人们无法根据法律对自己的行为后果进行预测，就和罪刑没有法律规定无任何区别。含混的刑法规定必然导致司法机关扩大处罚范围，违背人民意志。

（二）内容适正性原则。要求刑法的处罚必须是适当和公正的，只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象，而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚。包含了两个要求：一是禁止处罚不当罚的行为，二是禁止残虐的、不均衡的刑罚。这样才能防止立法者过度侵害国民的自由，过度侵害犯罪人的自由，促使其建立实现公正、平等的刑罚体系。内容适正性原则反对恶法亦法。

总之，实质侧面是为了使罪刑法定成为尊重个人自由、实现社会公平，不仅限制司法权而且限制立法权的原则，是为了实现实质的法治。

认为罪刑法定原则就是法律对犯罪和刑罚有明文规定、而不论内容如何的观点，本身是片面的，仅反映了罪刑法定原则形式方面的要求，却背离了实质方面的要求。对罪刑法定原则的理解，必须建立在此原则的现代思想基础上，进行全面的理解，使其既符合形式法治的要求，又符合实质法治的要求。

 

平等适用刑法的思想基础和具体内容

平等适用刑法原则意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。

一、思想基础

（一）保障公民自由的要求。公民的自由以其对行为的法律性质与法律后果的预测可能性为前提。预测可能性不仅取决于法律的明文规定，还取决于司法机关对相同的行为的处理结论。如果适用法律不平等，相同的行为得到不同的处理，公民就没有预测可能性。

（二）保护法益的要求。平等的法益要受到平等的保护。如果适用刑法不平等，有部分犯罪人可以不受刑法制裁，就表明一部分法益不能得到保护。

（三）预防犯罪的要求。适用刑法可以预防犯罪人再次犯罪，也可以警诫其他人不实施犯罪。如果对部分犯罪人不适用刑法，既不能预防他们再次犯罪，也会使其他人觉得有机可趁。

（四）实现人们价值追求的要求。人们具有得到尊重的欲望，因而同时具有受到平等待遇的欲望。人们在法律上不平等，会严重毁损人们的价值追求。

（五）刑法本身的要求。刑法既是裁判规范又是行为规范。作为前者，要求一切执法者平等适用刑法；作为后者，它对一切人提出平等遵守刑法的要求。刑法规范的普遍性意味着刑法所设想的适用对象不是特定的个人及有关事件，而是一般的人和事件。

（六）法治的基本要求。法的效果在于执行，假如完善的刑法不能得到平等实施，而且一部分人可以不遵守刑法，那么刑法的作用就会降低。

二、基本内容：平等地保护法益；平等地认定犯罪；平等地裁量刑罚；平等地执行刑罚。

 

宽严相济是惩办与宽大相结合刑事政策的具体体现。指刑罚有轻有重，针对不同的犯罪情况决定适用不同的刑罚，以达到预防犯罪的目的。

宽指刑罚轻缓，刑罚的轻缓可以分为：根据罪质而轻和根据人身危险性或者情节而轻；严指刑罚严厉，该重而重；济指刑罚之间协调、平衡；宽严相济不仅指对于犯罪应该有宽有严，而且在宽与严之间具有一定的平衡、互相衔接，形成良性互动，以避免宽严皆误结果的发生。

中国的刑罚体系由轻重不一的刑种组成的，主刑与附加刑都有轻有重。如：主刑中，最轻的管制只有限制犯罪人一定的自由，最重的死刑则是剥夺生命。附加刑中，较轻的有数量较少的罚金，较重有剥权和没收财产。这使得刑罚的体系有宽有严、宽严相济。确立这样的刑罚体系，目标是通过贯彻惩罚与教育相结合的方针，收到预防犯罪的实效。因为犯罪现象极为复杂、危害轻重不一，故刑罚种类必须有轻有重；刑罚的目的是预防犯罪，单纯的轻刑与单纯的重刑都不利于预防犯罪。

中国刑法中的量刑情节既包括法定情节也包括酌定情节；既有从严情节又有从宽情节。目标是通过合理的量刑，实现预防犯罪的目的。

 

民事活动，法律有规定的依照法律；法律没有规定的依照习惯；没有习惯的依照法理。

一、习惯法能否成为刑法的渊源？

习惯法的含义是当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定、被人们所公认并被视为具有法律约束力时，就称为习惯法。

罪刑法定原则的基本含义是犯罪和刑罚必须基于国民的意思，事先予以规定。罪刑法定原则是刑法的生命。其思想基础是民主主义和国民具有预测可能性。

在一定范围内，习惯法最能体现民意，最符合罪刑法定原则中的民主主义思想的要求。但是根据预测可能性的原理，则必须排斥习惯法。

首先，习惯法形成于社会生活简单、价值单一的时代。在社会复杂化、价值多元化的时代，习惯法作为刑法的法源已不可能。

其次，习惯通常缺乏明确表达，人们难以据此预测自己的行为性质与后果。

第三，习惯法通常适用狭窄限定的人际关系范畴而不是极其普遍的社会各阶级，因此不具有一般性。

习惯法的上述特点决定了其难以起到限制司法权力的作用。刑法比其他任何法都更需要法的安定性，只有成文法才能保证法的安定性，因此每部现代刑法都将刑法完全浇铸为成文法的形式。

 

判例法能否、应否成为刑法的渊源？

判例法就是以个案判例的形式、表现的法律规范。简单而言，作为判例的先例对其后的案件具有法的约束力，可以成为日后法官审判类似案件的基本准则。

（一）罪刑法定原则要求司法机关只能根据已经公布的刑法定罪量刑。在大陆法系国家的刑法中，始终将成文法主义视为罪刑法定主义的第一原则，反对将判例、判决理由与结论作为定罪量刑的法源。即判例法是不存在的，法官不可能创制新罪名。

虽然大陆法系国家也有被称为判例的文献，它们对下级法院的判决也具有指导作用。但他们只是作为对成文刑法的解释例适用的，而不是刑法的渊源。任何法院都不能将以往的判决作为定罪量刑的法律依据。

（二）尽管英美法系国家将判例法作为法源，但并不能成为大陆法系国家采取这一立场的理由。判例主义本身存在问题：首先，判例法至少在程序上违反民主主义原理。并不是人民选举的代表在制定刑法。其次，法官造的判例法实际上是溯及既往的法律。作为法源的判决及“初见案件”，要求人民在行为时遵守行为时并不存在的判例法，损害了人民的预测可能性和刑法的保障机能。再次，过时的判例会影响现在案件的审理。如果恪守判例，会损害具体案件处理的正义性；如果否弃先例，就会损害人民的预测可能性。

正因为如此，即使在实行判例法主义的国家里，现在也不允许法官创制罪名，不允许法官在刑法领域造法。

综上，判例法不能、也不应成为大陆法系国家的刑法渊源。

 

行政法：法优越、法保留

具体行政行为的作出必须具备合法性，即行政主体的权责法定，一切权力需有法律明文授权，否则不能成为合法。同时，在涉及公民权利义务等事项方面，只有法律明确授权，行政机关才能实施相应的管理活动，作出具体行政行为的行政机关不得超越职权或者滥用职权。

公权力的行使必须限制在一定范围内，否则就会对私权造成伤害。公权力由于本身的优势地位与天生的膨胀性，极易侵犯私权领域，所以如果公权力得不到严格的限制，则必然侵犯到私权领域。

全家福规定的荒谬性

政府对出租摩托车业进行整顿、打击非法经营，这种初衷本无可非议。但材料中，某市政府出台的摩托车上街要带全家福的规定，却因为其本身的荒谬性不得不让我们质疑。我认为：某市政府的行为没有按照依法行政的原则来实施，而且所作出的这个规定非常不具有合理性。理由有如下几点：

首先，没有做到依法行政。根据我国现行法律，并未规定公民在正常出行的情况下，有证明彼此之间家庭关系的义务。而政府制定相关的规定，应该有相关的法律作为依据。如果擅自地强加给公民额外的义务，那么该规定本身就缺乏相关的法律支持。材料中，某市政府的行为要求上路的摩托车必须带全家福，这已经违背了依法行政的原则。

其次，某市政府出台的该规定也不具有适当性。行政行为的作出要符合行政法的原则和精神，符合法的一般理念，符合社会对公平正义的一般观念。全家福的规定限制了市民合法使用摩托车的权利，同时给市民骑摩托车出行带来不便。并且不能证明是一家人就认为是非法载客，这本身就是一种行政的擅断，违背了行政法的原则与精神。

最后，某市政府出台的该规定也违背了行政行为的必要性原则和比例原则。前者要求行为行政主体在若干个适合用于实现法律目的的方法中，只能够使用那些对个人和社会造成最小损害的措施，亦即这种损害是实现法律所必要的；后者要求行政主体应适当地平衡一种行政措施对个人造成的损害与对社会获得的利益之间的关系，禁止那些对个人损害已经超过了社会就此所获利益的措施。该市市民本来可以正常使用自己的摩托车，仅仅因为政府对处理摩托车载客总是缺乏有效的办法，就丧失了对摩托车的部分使用权，这本身就是将该市政府的过错转嫁到市民身上的一种行为，给市民带来了不必要的麻烦，违背了必要性原则和比例原则。

总之，政府出台任何规定，都要有相关的法律依据，同时还要考虑该规定本身的合理性。只有更好地运用行政合理性的原则去约束政府的行为，才能使得其行为不仅符合法律的要求，而且还能为一般的人们所接受，这样才是实现真正的法治社会。

 

政府行为要诚信

作为现代化的法治社会，要求政府的行为必须讲诚信，而诚信对于行政相对人来说就是信赖保护。材料中，某与某局、某政府所签订的三份合同，由于行政机关在合同中具有一定的特权，所以不同于一般的民事合同，而属于行政合同。我认为：某政府的行为已经违反了信赖保护原则，已经构成了对合同的违约，应该承担赔偿责任。理由有如下几点：

首先，一般不得随意撤销、废止或变更。信赖保护原则是行政法的基本原则之一，这一原则的内涵是政府的政策即使发生变化，行政相对人根据原政策所取得的权益也是应受法律保护的。信赖保护原则的要求，政府对行政相对人作出的授益行政行为，一般不得取消或变更，除非行政相对人有过错。

其次，即使要撤销、废止或变更，也要进行全面衡量。如果法律、政策变化，政府是否要撤销、废止或变更原对行政相对人作出的授益行政行为，要进行利益衡量。如果公益确实大于私益，则可以且应该撤销、废止或变更；如果维护原行为不会对国家、社会公益造成重大损害，而撤销、废止或变更原行为却会给行政相对人权益造成重大损失，则不应撤销、废止或变更。

最后，要予以公正的补偿。政府如果因法律、政策的变化和国家、社会公益的需要，必须撤销、废止或变更原已对行政相对人作出的授益行政行为，则应对行政相对人因此造成的损失予以及时、合理的补偿。

结合材料来看，某与某机关、政府所签订的三份合同是合法有效的。后来，政府为了招商引资，拆除了某改建的集贸市场用来建商住楼，已经是对合同的违反，应该承担违约责任。如果因国家、社会公益的需要，必须拆除集贸市场，也应先对其予以公正补偿。

除此之外，现政府领导所认为的合同为上届政府所签，本届政府不应承担责任，这种认识是错误的。因为只要是以政府机关名义作出的行政行为，在该行为未被有权机关依法定程序撤销之前，它就一直具有法律效力，继任领导仍要受该行为拘束。所以现在的政府必须承担相应责任。

对政府的执行，历来是法院执行难中的一个大问题，其反映了行政机关法治观念淡漠，法院的权威性不强以及政府财政体制等方面的问题，但如果执行不能的话，那么对某的权益便是一种伤害。

总之，通过本案，我们可以看到实现依法治国的道路还很漫长，需要行政机关法治意识的提高，真正做到依法行政。